Rettslig vurdering av Drammen byretts kjennelse

nr A 278 – 2000 (PDF)

Jeg er blitt forespurt av Bjørn Kolle om å komme med en vurdering av Drammen byretts kjennelse av 26 juni 2000 i sak nr A 278 – 2000.

Saken dreier seg om hvorvidt Bjørn Kolle skal kunne få fremmet privat straffesak mot dommer Tore Jarl Christensen. Mer konkret dreier saken seg om hvorvidt søksmålet skal avvises pga fristoverskridelser.

Henvisninger

- Andenæs I – Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess, 2. utgave, 1998

- Andenæs II – Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess, 2. utgave, 1998

- Bjerke/Keiserud – Hans Kristian Bjerke/Erik Keiserud: Straffeprosessloven med kommentarer, 2. utgave, 1996

- Straffelovkommisjonens delutredning V – NOU 1992:23 : Ny straffelov – alminnelige bestemmelser

Faktum

I 1949 ble gnr.78, bnr.13, Bamble, festet bort til Bjørn Kolles bestefar. Festekontrakten ble i 1963 overdratt til Kolle og hans bror i sameie under en muntlig avtale, hvor broren Karl John, stod som formell eier. Festekontrakten ble – etter brorens død i 1981 – overdratt til Bjørn Kolle i 1983. Først 39 år etter kontraktsinngåelsen, i 1988, ble det av bortfester reist innsigelser mht festetomtens grenser.

10 oktober 1991 avsa Grenland jordskifterett dom som medførte en reduksjon av den bortfestede eiendommens utstrekning på ca 60%. Den nye grensen var ikke i tråd med noen av partenes påstander. Dommeren har således overskredet sin kompetanse, jf tvml §85. For øvrig bør det nevnes at dommen bygger i det vesentlige på udokumenterte påstander.

Den subsidiære påstand om hevd ble heller ikke bifalt av retten. Til tross for at det for retten ikke ble forelagt noe som pekte i retning av uaktsomhet mht oppfatning av grensespørsmål, fant retten at det ikke var grunnlag for hevd da den objektive aktsomhetsnormen var overskredet. Denne konklusjonen kom retten til uten å diskutere om aktsomhetsnormen – mht den gode tro – virkelig var overskredet.

Jordskifterettens dom ble anket til Agder lagmannsrett, som 24 mai 1993 avsa slik dom med slike domsgrunner:

”Lagmannsrettens flertall – lagdommer Tore-Jarl Christensen og ekstraordinær lagdommer Finn Elseth – er kommet til samme resultat som jordskifteretten og slutter seg til jordskifterettens domsgrunner, jf tvml §149.”

Denne dommen, undertegnet av administrator Christensen, er herværende saks kjerne. Ovennevnte tre linjer er faktisk hele dommen!

Tvml §149 gir dommerne i senere instanser en mulighet til å vise til tidligere avgjørelser. Dette er en henvisningsadgang, og således en effektiviseringsmulighet, men ikke en omgåelsesadgang mht tvml §144, første ledd, nr 4. Dommerne har altså ikke gjennom denne effektiviseringsmuligheten fått en rett til å hoppe bukk over borgerens rett til prøving av saken for høyere instans, og tvistemålslovens regler om domsgrunner, jf tvml §144, første ledd, nr.4. Christensens dom har ingen domsgrunner. Manglende domsgrunner er et faktisk absolutt hinder for prøving i høyere instans. Se for øvrig tvml §384, annet ledd, nr 5.

I anken til Høyesterett ble hensynet til ikke å belaste Høyesterett utslagsgivende, jf tvml §373, tredje ledd, nr.4. Saken stoppet derfor med den meget spartanske behandlingen den fikk av dommer Christensen i Agder lagmannsrett.

Saken ble forsøkt gjenopptatt med endelig avslag av Høyesterett 10.08.97.

Da det i Norge ikke eksisterer noe kontroll-/kvalitetssikringsorgan mht til dommeres utøvelse av embete (så vel som gjøren og laten for øvrig), ble Kolle tvunget til å gå til anmeldelse av Christensen den 12 august 1998 for brudd på strl §§ 110, første ledd, 120, 123, første ledd, og §124.

Saken ble besluttet ikke etterforsket av politimesteren i Telemark den 25 august 1998. Denne beslutningen ble klaget inn for statsadvokaten i Vestfold og Telemark, som den 22 september 1998 ikke fant grunn til å omgjøre politiets henleggelsesbeslutning. Avslaget ble begrunnet med at det ikke fantes rimelig grunn til å anta at Christensen hadde begått noen straffbar handling, jf strpl §224, første ledd. Denne beslutningen ble klaget inn for riksadvokaten, som i et påtegningsark til statsadvokaten i Vestfold og Telemark avviste saken den 7 desember 1998 med hjemmel i strpl §59 a, første ledd.

Stevning i privat straffesak ble levert inn den 27 januar 2000, og saken ble av Drammen byrett avvist i kjennelse av 26 juni 2000. Begrunnelsen var at stevning ikke var inngitt innen fristen, jf strpl §403, annet ledd.

Utgangspunkt – grunnleggende spørsmål ved drøfting av Drammen byretts avvisningsgrunner

(1) Hovedspørsmålet for Drammen byrett har vært:

Hvorvidt det løper en frist for å reise privat straffesak når saksøker/fornærmede ikke har vært kjent med muligheten til å reise privat straffesak.

(2) Drammen byrett har kun vurdert om hvorvidt fornærmedes manglende kjennskap til søksmålsfristen kan være en relevant omstendighet i avvisningsspørsmålet (de har altså ikke vurdert den rettslige konsekvens mht manglende kjennskap til søksmålsadgangen). Under dette spørsmål trekker retten inn Rt-1996-460 mht straffeloven §80.

Spm 1: Da denne rettskilden er trukket inn, må det undersøkes om dette er en relevant rettskilde, og om den gir svar på spørsmålet i herværende sak.

(3) Videre uttaler retten at virkningen av manglende kjennskap til fristreglene i straffeprosesslovens §405, jf §403, annet ledd, skal oppfattes på lik linje med virkningen av manglende kjennskap til straffelovens §80, hvoretter rettens konklusjon blir at det løper frist selv om man ikke har kjennskap til muligheten for å reise privat straffesak. Her konkluderes det altså i et spørsmål som ikke har vært vurdert. Retten legger opp til en rettslig vurdering omkring kjennskap til fristreglene, men faller ned på et rettslig resultat mht kjennskap til søksmålsadgangen. Det blir naturligvis meget galt når diskusjon og konklusjon logisk ikke faller sammen.

Spm 2: Det sentrale spørsmålet i denne sammenheng er ikke hvorvidt Kolle var kjent med søksmålsfristen (slik som diskutert i Rt-1996-460) og de rettslige konsekvenser dette medfører, men derimot hvilke rettslige konsekvenser det får for søksmålsfristen at Kolle faktisk ikke kjente til søksmålsmuligheten. Dette har ikke retten behandlet.

(4) Retten slår videre fast at brudd på påtaleinnstruksens §17-2 ikke har rettslig virkning. Fristen forlenges altså ikke til tross for overtredelse. Her blir det vist til juridisk teori mht det generelle spørsmålet om påtaleinstruksens saksbehandlingsregler har rettslig virkning. Etter Drammen byretts skjønn, er saksbehandlingsreglene i instruksen kun ordensregler for påtalemyndigheten, hvorved borgeren ikke kan bygge rett på disse regler.

Spm 3: Her må det undersøkes om det er riktig slik retten konkluderer; at brudd på påtaleinstruksen §17-2, ikke får rettslige konsekvenser.

(5) Dernest diskuterer retten hvorvidt det av strpl §403, annet ledd, kan utledes en plikt til å opplyse om muligheten til å reise privat straffesak. Det vises til Rt-1992-1170. Drammen byrett konkluderer med at siden loven ikke stiller krav om at det skal gis skriftlig melding om at saken er henlagt, så stiller heller ikke loven noe krav om at fornærmede skal få egen melding om adgangen til å reise slik sak.

Spm 4: Her må det i første omgang undersøkes om det er riktig slik retten konkluderer; at loven ikke stiller krav til skriftlig melding om henleggelse av saken. Deretter reises spørsmålet om hvorfor det evt skal gis melding, og meldingens evt innhold.

(6) Så går retten over til å behandle anførselen om at fristen ikke har begynt å løpe da kompetansereglene mht påtalen ikke er overholdt. Drammen byrett slår kort fast at politiet og statsadvokaten er kompetent til å innstille (henlegge) straffeforfølgning. I så henseende viser retten til Bjerke/Keiserud, side 221 flg.

Spm 5: Momenter som må undersøkes her er hvorvidt politiets og statsadvokatens avgjørelse etter påtaleinstruksen §17-1 har rettslig virkning mht regelen i strpl §403, tredje ledd, hvor det sies at det ikke kan reises privat straffesak før den påtaleberettigede har avgjort påtalespørsmålet.

Mer konkret: Det må undersøkes om det løper frist etter strpl §403, annet ledd, til tross for at ikke-kompetent påtalemyndighet har avgjort henleggelsesspørsmålet?

(7) Endelig reises det spørsmål om hvorvidt straffeprosessloven hjemler fristoppreisning.

Spm 6: Mer presist blir det et spørsmål om Rt-1996-460, slik retten fremhever, uttrykkelig avskriver en fristoppreisning ved oversittelse av fristen for å reise sak.

1. Avgrensning og presisering

1.1 Aller først må det understrekes at det går et skille mellom saker etter strpl §402, første ledd nr 1 og nr 2, og saker etter første ledd nr 3.

Saker etter nr 1 og 2 dreier seg om forhold hvor fornærmede kan reise privat straffesak uten å gå om påtalemyndigheten. Saker etter nr 3 dreier seg om forhold hvor fornærmede ikke kan reise privat straffesak uten først å ha forelagt saken for påtalemyndigheten. Herværende sak subsumeres under nr 3, og skiller seg på alle måter fra saker etter nr 1 og 2 (som Rt-1996-460) både hva gjelder hvilke hensyn som ligger bak reglene, så vel som hvilke interesser som ønskes beskyttet. Se for øvrig mer om dette under pkt 2.7.

1.2 Dernest må det skilles mellom saker hvor det har vært utført etterforskningsskritt – hvor saken henlegges/innstilles etter strpl §72, første ledd, jf påtaleinstruksen §17-1, første ledd – og de saker hvor intet er gjort, således strpl §224, første ledd, jf påtaleinstr §7-4, tredje ledd. Herværende sak subsumeres under sistnevnte.

Mht forhold hvor det ikke har vært reist tiltale eller gjort etterforskningsskritt, så løper det ingen frist for påtalemyndigheten til å omgjøre sin beslutning, jf motsetningsvis strpl §75.

1.3 Videre må det mer konkret skilles mellom Rt-1996-460 og foreliggende sak.

I Rt-1996-460 var saksøker kjent med både påtalemyndighetens beslutning om henleggelse, og fremfor alt – i relasjon til denne sak – med muligheten til å reise privat straffesak. Dette kan antas ut i fra det faktum at det ikke ble påstått manglende kjennskap til privat forfølgelsesrett, og at Høyesterett diskuterer 1-måneders fristen, hvilket innebærer at det må ha vært gitt melding. I herværende sak er det dokumentert at fornærmede ikke var kjent med muligheten til å reise privat straffesak.

Det blir altså viktig å undersøke om det gjelder de samme regler mht fristens løp for saksøker som er kjent med muligheten til å reise slik sak, og saksøker som ikke er kjent med muligheten. Problemstillingen er ikke diskutert i Rt-1996-460, og til tross for at dette var en av hovedproblemstillingene i fornærmedes argumentasjon, blir spørsmålet ikke tatt opp av Drammen byrett.

1.4 Enn videre må det tas opp hvor langt konklusjonen i Rt-1992-1170 mht påtalemyndighetens opplysningsplikt rekker. I herværende sak reises spørsmålet om hvorvidt påtalemyndigheten er pliktig til å opplyse fornærmede om muligheten til å reise privat straffesak, jf påtaleinstruksen §17-2, tredje ledd. I Rt-1992-1170 ble dette spørsmålet reist kun med utgangspunkt i strpl §403, annet ledd. Hvorvidt det foreligger slik plikt hjemlet annet sted i loven – eller gjennom en grundig sammensatt tolkning av strpl §73 og §403 sett i sammenheng med strpl §236 og strl §80,– er ikke vurdert, ei heller nevnt i høyesteretts obiter dictum.

2. Problemstilling – drøfting av avvisningsgrunnene

Her vil ovennevnte spørsmål nr 1, 2 og 4 bli drøftet.

2.1 Det rettslige spørsmålet som skal besvares er: Løper det frister for å reise privat straffesak – i sak undergitt ubetinget offentlig påtale, hvor det ikke er gjort etterforskningsskritt/reiste tiltale – hvor saksøker ikke er gjort kjent med det private forfølgelsesalternativet?

Dersom det er opplyst om adgangen, så får en gå ut fra at selv om fornærmede ikke kjenner fristene, så løper det likevel en frist. Dette da fornærmede i og med meldingen om påtalemyndighetens beslutning – og dens opplysninger – har fått et incitament til å undersøke nærmere om evt frister som løper.

På den annen side; hvor det ikke er opplyst om adgangen, må en først slå fast hvorvidt det foreligger en meldings- og opplysningsplikt.

Dersom det kan slås fast at det foreligger en slik plikt, må en deretter bringe på det rene hvilke rettslige konsekvenser en overtredelse av reglene vil få.

2.2 Nærmere om opplysningsplikten

I Kolle’s sak dreier det seg om et antatt straffbart forhold hvor man står overfor en ubetinget offentlig påtale, hvor det ikke løper frister etter strl §80 (dette kommer jeg tilbake til nedenfor). Dernest har Kolle rent faktisk ikke vært kjent med muligheten for å reise privat straffesak.

Først må man undersøke – og få klarlagt – om det foreligger en lovbestemt plikt til å opplyse om muligheten til å reise privat straffesak, dernest om det skal ha rettslig konsekvens at fornærmede ikke ble gjort kjent med, og ikke kjente til muligheten av å reise sak. I dette siste oppstår evt spørsmålet om det skal ha rettslig konsekvens at man ikke kjente til fristreglene. I Rt-1996-460 er det kun det sistnevnte spørsmålet; om det skal ha rettslig konsekvens at man ikke kjenner fristene, som er blitt omhandlet.

Da diskusjonen i herværende sak konkret dreier seg om en evt opplysningsplikt samt hvorvidt manglende kjennskap til muligheten for å overta rollen som påtalemyndighet skal ha rettslig virkning mht fristene som løper, mens Rt-1996-460 dreier seg om hvorvidt manglende kjennskap til fristreglene skal få rettslig konsekvens, må en konkludere med at Rt-1996-460 verken berører eller illustrerer herværende saks rettslige problemstillinger.

Omtalte dom er derved av liten relevans i denne sak, og kan derfor ikke benyttes i diskusjonen.

2.3 Hensynene bak opplysningsplikten

Enhver borger som opplever urett har en oppfordring om å gå til anmeldelse dersom han ønsker sak reist mot overtrederen. Under første avhør av fornærmede, blir han gjort kjent med at det evt kreves påtalebegjæring før hjulene settes i gang, jf strpl §236. Fornærmede skal altså gjøres kjent med at det evt kreves begjæring. Derved blir han umiddelbart gjort kjent med strl §80, hvorved han får et incitament til å undersøke nærmere hvorvidt det løper frister.

Vi ser altså at fornærmede blir kjent med at det kreves påtalebegjæring. Strpl §236 og strl §80 henger for så vidt sammen. Dersom påtalemyndigheten unnlater å ta opp spørsmål etter strpl §236, jf påtaleinstruksen §8-7, vil dette være en saksbehandlingsfeil som bl.a. vil kunne få følger for fristreglene i strl §80.

Påtalemyndigheten har en plikt til å ta opp spørsmål etter strpl §236, jf påtaleinstruksen §8-7. Videre har de en plikt til å informere fornærmede om instilling/henleggelse, se således strpl §73, annet ledd. Sistnevnte plikt har sin direkte årsak (hensynet bak regelen) i at lovgiver har ytret et ønske om at fornærmede skal gjøres kjent med klageadgangen, og muligheten til å forfølge saken privat. Se gjerne Andenæs I, s.86 flg.

2.4 Opplysningspliktens omfang

Drammen byrett ser ut for å ha forstått strpl §73, annet ledd, dithen at det ikke stilles noe krav til å gi skriftlig melding. I henhold til denne forståelsen av loven, utleder byretten at det da ikke kan være naturlig å forstå loven slik at man er pliktet til å opplyse om adgangen til å forfølge saken privat.

Dette er en åpenbar gal tolking av loven. Som nevnt ovenfor fastslår strpl §73, annet ledd, en plikt til å informere skriftlig. Det ligger naturligvis flere hensyn bak en slik informasjonsplikt, hvor regelen i §73 står i tett forbindelse med reglene om klage og privat forfølgingsrett. Så lenge det etter §403, annet ledd, løper frister, og man etter §73, annet ledd, har en plikt til å informere om beslutningen, vil det være unaturlig å forstå loven dithen at det ikke skulle foreligge noen plikt til å informere hvorfor man meddeler om henleggelse/innstilling.

Påtaleinstruksutvalget, jf NOU 1984:27, har i sin uttalelse til ny instruks uttrykt at reglene om underretning om klageadgang ved henleggelsesbeslutninger, jf påtaleinstruksen §17-2, annet ledd, er å anse som en plikt. Se gjerne NOU 1992:20, s.271. Det er etter dette ikke unaturlig å anse det som en plikt å samtidig opplyse om det private forfølgelsesalternativet.

Som allerede presisert; så lenge loven uttrykker en plikt til å gi skriftlig melding ved henleggelse (strpl §73, annet ledd), hvor meldingspliktenspliktens opphav var hensynet til at fornærmede skal kunne forfølge saken selv, samt at loven åpner for at fornærmede skal kunne forfølge saken privat (strpl kap 28), så må det innfortolkes i regelen i strpl §73, annet ledd, jf påtaleinstruksen §17-2, annet ledd, en plikt til å opplyse om klageadgang og muligheten til å reise privat straffesak.

Motsatt vil det være skremmende om man i loven har regler om meldingsplikt og regler om privat forfølging, mens man samtidig ved enkle håndgrep kan holde skjult for den alminnelige borger hvorfor man gir melding – og derved holde skjult klageadgangen og den private forfølgingsrett – uten at dette skulle få rettslige konsekvenser. Se også pkt 2.6 om hensynet bak den private forfølgingsrett.

Strpl §406, første ledd, gir den fornærmede mulighet til å overta forfølgingen. Han skal etter strpl §73, annet ledd, gis skriftlig beskjed dersom påtalemyndigheten frafaller påtalen. Også etter strpl §406, første ledd, er det henvist til de ovenfornevnte frister i strpl §403, annet ledd. Dersom fornærmede i underretning fra påtalemyndigheten samtidig ikke blir gjort kjent med sin rett til å gå inn i påtalemyndighetens sted, vil regelen om underretning og hensynene som ligger bak, være meningsløse. Såframt alle holder munn i én måned etter beslutningen, vil løpet være kjørt for fornærmede. Dette har neppe vært lovgivers mening.

2.5 Juridisk teori om saksbehandlingsreglene

Under dette og neste punkt vil ovennevnte spørsmål nr 3 og 5 bli drøftet.

Drammen byrett konkluderer med at saksbehandlingsreglene i påtaleinstruksen er ordensregler. Derav konkluderer retten med at brudd på disse reglene – i dette tilfellet §17-2, annet ledd – ikke får rettslig konsekvens. Slutningen er begrunnet med at ikke navngitte teoretikere unisont hevder at overtredelser ikke skal få ugyldighetsvirkning. Byretten har i sin kjennelse tatt en direkte avskrift av Jo Hov’s ”Rettergang II”, s.176. Induksjonen som er foretatt av Hov, er imidlertid ikke begrunnet. Det er heller ikke vist til hvor i teorien man utleder denne generelle forståelsen av saksbehandlingsreglene.

Det må advares mot en slik holdning som her er gitt uttrykk for mht juridisk teori sett i forhold til hva lovgiver har ment med loven. Mange av påtalemyndighetens saksbehandlingsregler vil ved overtredelse få rettslige konsekvenser. Om en slik overtredelse skal føre til ugyldighet, beror naturligvis på en tolkning av bestemmelsen. Det vil være et grovt overtramp mot lovgivers vilje og hensynene bak loven, dersom man kort og greit feier deres vurdering (og folkemening) til side ved å vise til en meget generell og løs påstand fra juridisk teori. En slik påstand bør i det minste begrunnes.

Skal man dog ha en mening om denne generelle uttalelsen fra Hov, må det være at han her tenker på de påtalespørsmål som er avgjort av kompetent myndighet, men som likevel blir innklaget til overordnet myndighet. I dette tilfellet er det kutyme for å gi klageren en ny behandling av overordnet instans, dog vil fristen eksempelvis etter strpl §403, annet ledd, løpe fra det tidspunkt beslutning ble tatt av førstnevnte kompetente myndighet. Drøyer det på med avgjørelsen fra overordnet myndighet, så løper fristen likevel, og venter man med å forfølge saken privat til det foreligger svar fra overordnet myndighet, vil det altså ikke få noen rettslig konsekvens at overordnet myndighet forsinket det hele ved å gi sin meddelelse om beslutning etter at fristen etter strpl §403, annet ledd, er løpt ut.

Går man til loven og leser denne, vil man som nevnt se at eksempelvis strpl §73, annet ledd, foreskriver en plikt, ikke en ordensregel. Denne pliktregelen er også tatt med i påtaleinstruksen §17-2. Selv om man ønsker å se på påtaleinstruksens saksbehandlingsregler som interne ordensregler, vil ikke en lovbestemt pliktregel bli redusert til en ordensregel så snart den blir føyet inn i denne forskriften.

2.6 Videre om opplysningsplikten

I Rt-1996-460 var saksøker kjent med muligheten til å reise privat straffesak, det var kun fristreglene han ikke var kjent med: ”… Det hevdes at manglende kjennskap til søksmålsfristen må være en relevant omstendighet...”, samt at han var blitt meddelt om påtalemyndighetens beslutning: ”… må stevning inngis senest en måned etter at fornærmede har fått melding om påtalemyndighetens beslutning.”

Ved hjelp av Rt-1996-460 trekker Drammen byrett likhetstegn mellom kjennskap til påtalefristen etter strl §80, og kjennskap til muligheten mht å reise privat straffesak og de frister som der gjelder, dette uten å begrunne sin tankerekke.

En må imidlertid skille klart mellom straffbare handlinger hvor frister reguleres av strl §80, og straffbare forhold underlagt ubetinget offentlig påtale. Sistnevnte faller som nevnt utenfor reglene i strl §80 – og for så vidt også utenfor strpl §405, jf §402, første ledd nr 3. Se gjerne Bjerke/Keiserud s.964, siste avsnitt. Dernest må en erkjenne at det er stor forskjell mellom det å kjenne sin rett mht anmeldelse (med fristbegrensinger) av et straffbart forhold, og det å kjenne til at man faktisk også har en mulighet (med fristbegrensninger) til å overta rollen som påtalemyndighet. De fleste er kjent med det første, mens de færreste er kjent med det siste.

Det blir som en ser for enkelt når Drammen byrett alene, uten begrunnelse, nærmest setter likhetstegn mellom kjennskap til retten til å anmelde (inkl fristbegrensninger), og kjennskap til retten til å opptre i påtalemyndighetens sted (inkl fristbegrensninger).

Dette kommer særlig frem når man ser hen til hvilke forskjellige hensyn som skal ivaretas. Private straffesaker skal være et korrektiv overfor slapphet eller feilvurderinger fra påtalemyndighetens side. Videre skal det hindre at saker blir henlagt av personlige, politiske eller nepotiske grunner. Endelig er adgangen til dette instituttet opprettholdt av hensyn til tilliten til strafferettspleien. Av dette må man konkludere med at det naturlige utgangspunkt og hovedregelen må være at fornærmede blir opplyst om denne muligheten.

Dette er også lagt til grunn som hensyn bak regelen i strpl §73, annet ledd.

2.7 Konsekvenser ved brudd på opplysningsplikten

Mht straffbare forhold undergitt ubetinget offentlig påtale, slik som i Kolle’s sak, jf strl §77, så løper altså ingen frist etter strl §80. Her løper i utgangspunktet kun fristen etter §403, annet ledd, evt begrensningen i tredje ledd. Se gjerne Bjerke/Keiserud s.969, og Andenæs II, s.224 flg.

Det går altså et skille mellom saker undergitt ubetinget offentlig påtale, og andre saker, jf strpl §403, første ledd. Man skiller altså mellom saker etter strpl §402 første ledd, nr.1 og nr.2 ( som hjemler adgangen til å reise ubetinget privat straffesak, og hvor det løper frist etter strl §80), og nr.3 (som hjemler adgangen til å reise subsidiær privat straffesak, og hvor det løper frist etter strpl §403, annet ledd).

Når det gjelder forhold underlagt ubetinget offentlig påtale, hvor det ikke har vært reist tiltale eller gjort etterforskningsskritt, så løper det ingen frist for påtalemyndigheten mht å omgjøre sin beslutning, jf motsetningsvis strpl §75. Se gjerne Andenæs I, s.38.

Loven skal nemlig ikke forstås slik at dersom fornærmede krever påtale etter at tidsfristen er løpt ut etter strl §80, eller etter strpl §403, annet ledd (hvor påtalemyndigheten har henlagt en sak uten at fornærmede har begjært påtale), så skulle det straffbare forholdet være foreldet. Denne bordet fanger-regelen ville i så tilfelle slå ut foreldelsesreglene i strl §67.

Påtalemyndigheten kan til enhver tid gjenåpne saken så lenge de holder seg innenfor foreldelsesfristene etter strl §67. Dette må også gjelde for den som ønsker å forfølge saken privat, jf strpl §409, første ledd, annet pkt.

Strpl §402 tar kun for seg forhold som enten krever privat påtalebegjæring og/eller allmenne hensyn. Dog må regelen forstås dithen at dersom påtalemyndigheten ”feiler” i en sak underlagt ubetinget offentlig påtale, slik som i herværende sak, så må en fornærmet kunne ta over saken, jf hva som er sagt ovenfor under pkt 2.6 mht de reelle hensyn som ligger bak det private forfølgelsesalternativet.

I sistnevnte tilfelle har den antatte gjerningsmann ingen interesser i å få saken avgjort innen rimelig tid, da det ikke eksisterer noen sak. Motsatt blir det hvor det for eksempel er reist tiltale med påfølgende henleggelse. I disse tilfeller har den tiltalte en rett til å få saken overstått innen rimelig tid. Derfor har man 3 måneders-reglene i eksempelvis strpl §75, annet ledd, blant mange andre steder i lovverket.

En må også merke seg følgende: strpl §73, annet ledd, foreskriver en plikt til å underrette fornærmede. Etter teksten i strpl §403, annet ledd: ”For den som ikke har fått noen melding, er fristen tre måneder fra påtalemyndighetens beslutning”, kan det se ut for at påtalemyndigheten likevel ikke behøver å gi melding. Dette er neppe riktig. Regelen er en direkte overlevning fra den gamle (1887) strpl §433, første ledd. Også etter den eldre strpl §86, annet ledd, i.f, går det klart frem at påtalemyndigheten har en plikt til å gi meddelelse om sin beslutning. Hensynet som ligger bak denne plikten kommer for øvrig greit frem i notehenvisningen til §94, som i sin tur åpner for adgangen til å forfølge saken privat.

Nedtoningen av plikten til å gi melding, både etter den gamle (§433, første ledd) og etter den nye loven (§403, annet ledd) står dermed sterkt i strid med plikten til å gi skriftlig melding (gml strpl §86, annet ledd, og strpl §73, annet ledd), og hensynene bak denne plikten.

Reelle hensyn – motivet bak strpl §73, annet ledd; å gi fornærmede en mulighet til å enten klage eller forfølge saken privat – tilsier som nevnt at det skal gis skriftlig melding. Denne forståelsen av loven må gå foran den tilsynelatende nedtoningen i §403, annet ledd, som for øvrig alene er en overføring fra den gamle loven.

I saker underlagt ubetinget offentlig påtale, hvor det ikke er gjort påtaleskritt mot anmeldte, er saken grei. Her løper ingen frist for den påtaleberettigede til å omgjøre en henleggelse, foruten foreldelsesreglene i strl §67. Dersom det på den annen side er reist eksempelvis tiltale og denne frafalles uten at fornærmede blir gjort kjent med dette og muligheten til å forfølge saken privat, så må det ut fra en konkret vurdering kunne reises erstatningskrav mot staten.

Da det i loven er lagt opp til at påtaleavgjørelser som ikke kan prøves for retten, skal kunne prøves for overordnet påtalemyndighet – eksempelvis strpl §403, tredje ledd – blir klageadgangen og adgangen til å forfølge saken, nærmest illusorisk dersom det ikke skal få rettslig virkning i de tilfeller hvor påtalemyndigheten ikke meddeler, slik loven krever, sin beslutning.

Siden fornærmede gjennom loven har fått en mulighet til å overta rollen som påtalemyndighet, må en spørre seg om ikke omgjøringsadgangen også må gjelde for fornærmede. Jeg ser ingen vektige grunner for å fjerne disse rettighetene når fornærmede inntar rollen som påtalemyndighet, jf for så vidt strpl §409, første ledd.

Dermed løper det ingen frister etter §403, annet ledd, i de tilfeller hvor det ikke er foretatt etterforskningsskritt, like lite som det løper frister for påtalemyndigheten mht samme spørsmål

3. Påtalespørsmålet

3.1. Å henlegge eller innstille en sak, er en påtaleavgjørelse, som derav må utføres av kompetent påtalemyndighet. Denne type påtalebeslutninger (henleggelses-) kan ikke prøves for retten, derfor er det lovfestet en adgang til å klage over slik beslutning til overordnet myndighet. Tilsidesettelse av lovfestede saksbehandlingsregler kan føre til at de beslutninger som treffes blir ugyldige.

Drammen byrett konkluderer – uten å gå nærmere inn på det vesentlige i saken – at politiet og statsadvokaten generelt sett er kompetent til å innstille (henlegge) straffeforfølging. Dette er i utgangspunktet riktig, se påtaleinstruksen §17-1, første ledd, og strpl §224, første ledd, jf strpl §225, første ledd, første pkt (dog skal en beslutning om å iverksette etterforskning i prinsippet treffes av en polititjenestemann med påtalekompetanse, jf strpl § 55, første ledd, nr 3).

Ovenfornevnte gjelder ikke mht den lovbestemte spesielle klageregel i strpl §403, tredje ledd. I slike tilfeller er det ingen andre enn den som har kompetanse til å reise tiltale som har beslutningsmyndighet. Det er altså kun i de tilfeller hvor riktig kompetent myndighet har tatt en beslutning, at fristene i strpl §403, annet ledd, gjelder. Se gjerne Bjerke/Keiserud s.969, ad strpl §405.

Unntaket i strpl §403, tredje ledd, annet pkt, vil ikke komme til anvendelse i denne saken, da det ikke var denne hjemmelen (strpl §64, første ledd, annet pkt) riksadvokaten benyttet i sitt avslag av 071298. Avslaget fra politimesteren og statsadvokaten var hjemlet i strpl §224, første ledd, mens avslaget fra riksadvokaten var begrunnet i at klageadgangen var uttømt, jf strpl §59 a.

Med hensyn til klageregelen i strpl §403, tredje ledd, kan ikke avslag med hjemmel i strpl §224 tas av andre en kongen i statsråd, jf strpl §64, første ledd. Se gjerne Bjerke/Keiserud s.969.

Avslaget fra riksadvokaten hjemlet i strpl §59 a, er utslag av gal lovforståelse, da det er innlysende at de to første beslutningene er tatt av ikke-kompetent myndighet. Altså; klageadgangen var ikke uttømt da saken kom opp for riksadvokaten.

Reglene mht påtalespørsmålet er i denne saken ikke fulgt, hvilket utvilsomt vil få som konsekvens at det ikke løper noen frist etter strpl §403, annet ledd, inntil kompetent myndighet har tatt stilling til begjæringen fra Kolle.

4. Fristoppreisning

4.1. Høyesterett behandlet i Rt-1996-460 en sak som er ulik denne saken. I Rt-1996-460 var fornærmede kjent med muligheten til å forfølge saken privat gjennom melding om beslutning av påtalemyndigheten. Dermed må man kunne legge til grunn at han derved har et incentiv til å undersøke nærmere hvorvidt det løper frister.

I herværende sak var fornærmede ikke kjent med muligheten. Dermed hadde han heller intet incentiv til å undersøke nærmere noe han ikke visste noe om.

For øvrig dreier saksforholdet i Rt-1996-460 seg om en strpl §402, første ledd, nr 2 – sak, hvor det som tidligere nevnt gjelder helt andre fristregler enn etter nr 3.

En kan konkludere med at Rt-1996-460 ikke generelt kan benyttes som et argument for at det ikke kan gis fristoppreisning. Dette vil også gjelde i herværende sak. Her må de konkrete forhold vurderes. Foruten at det nok ikke løper noen frist når lovfestede saksbehandlingsregler er overtrådt, må man se hen til det faktum at Kolle ikke var kjent og heller ikke ble gjort kjent med muligheten til å forfølge saken privat. Altså et faktum helt ulikt Rt-1996-460.

5. Konklusjon

Det som er redegjort for foran, gir grunnlag for bl.a. følgende konklusjoner:

1.) Det foreligger en meldings- og opplysningsplikt etter strpl §73, annet ledd, jf påtaleinstruksen §17-2, første ledd, jf annet ledd, i saker undergitt ubetinget offentlig påtale.

2.) De rettslige følger mht manglende kjennskap til den private forfølgelsesrett (strpl kap 28) blir ikke – slik Drammen byrett antar – de samme som de rettslige følger mht manglende kjennskap til strl §80,.

3.) Brudd på saksbehandlingsreglene etter strpl §73, annet ledd, jf påtaleinstruksen §17-2, annet ledd, kan i konkrete tilfeller føre til at det ikke løper frist etter strpl §403, annet ledd.

4.) Rt-1996-460 og Rt-1992-1170 er ikke relevante mht løsning av denne sakens rettslige spørsmål

5.) I herværende sak er opplysningsplikten overtrådt i og med at Kolle ikke ble opplyst om adgangen til å forfølge saken privat. Dette får – i dette konkrete tilfellet – til følge at det ikke løper noen frist mht strpl §403, annet ledd.

6.) Saksbehandlingsreglene etter strpl §405, jf §403, tredje ledd, er ikke overholdt da saken ikke har vært behandlet av kompetent påtalemyndighet. Dette får til følger at fristen etter §403, annet ledd, uansett ikke løper før kompetent påtalemyndighet har gjort faktisk beslutning i saken. Kompetent påtalemyndighet er den påtalemyndighet som har rett til å reise tiltale. I herværende sak blir dette kongen i statsråd.

7.) Det var ikke rettslig grunnlag for avvisning av saken i Drammen byrett.

8.) Sak nr A 278 – 2000 for Drammen byrett må stilles i bero inntil de påtalerettslige problemene er løst. I den forbindelse viser en til et nytt utspill fra riksadvokaten – brev til Justisdepartementet av 270700 – hvor han antar at departementet bør fatte vedtak om avvisning, eller realitetsbehandle saken.

9.) Det vil være naturlig å overføre regelen om påtalemyndighetens omgjøringsadgang til den fornærmede i saker undergitt ubetinget offentlig påtale hvor der ikke er foretatt påtaleskritt mot den anmeldte. Fristreglene i §403, annet ledd, antas dermed ikke å gjelde straffbare forhold undergitt ubetinget offentlig påtale.

Oslo den 9 august 2000

------------------

Herman J Berge